Cudzoziemcy, którzy mogą prowadzić w Polsce działalność gospodarczą wyłącznie w określonych formach prawnych (np. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w formie spółki akcyjnej), muszą pamiętać o obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę w przypadku chęci podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej. Cudzoziemiec może wykonywać prawa i obowiązki wspólnika spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością, albo być akcjonariuszem spółki akcyjnej. Jednak nawet w spółce, w której jest udziałowcem lub akcjonariuszem, w przypadku powołania go do zarządu, albo zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, czy kontraktu menedżerskiego koniecznym jest uzyskanie stosownego zezwolenia na pracę.
Artykuł dotyka tematyki powołania cudzoziemców do pełnienia funkcji w zarządzie polskiej osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji, prowadzenia przez cudzoziemca spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, udzielenia cudzoziemcowi prokury. Wskazane sytuacje stanowią o wykonywaniu pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem wymagają uzyskania zezwolenia na pracę typu B, jeżeli w związku z powierzonymi funkcjami cudzoziemiec przebywa na terytorium RP przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy, w ciągu kolejnych 12 miesięcy.
WNIOSEK O WYDANIE ZEZWOLENIA NA PRACĘ TYPU B
Aby uzyskać zezwolenie typu B, podmiot powierzający pracę – spółka (a nie cudzoziemiec) obowiązany jest złożyć w urzędzie wojewódzkim właściwym ze względu na siedzibę spółki lub miejsce zamieszkania (bądź w przypadku, gdy niemożliwe jest określenie głównego miejsca wykonywania pracy cudzoziemca, do wojewody mazowieckiego) wniosek o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zezwolenie jest wydawane na czas określony do 3 lat, ale jeżeli zezwolenie dotyczy cudzoziemca pełniącego funkcję członka zarządu w spółce zatrudniającej więcej niż 25 pracowników, zezwolenie może zostać wydane nawet na 5 lat.
Uwaga: Wojewoda w swoim rozporządzeniu może skrócić okres, na jaki wydawane są zezwolenia na pracę typu B w danym województwie. Tym samym długość okresu ważności zezwolenia na pracę może różnić się w zależności od województwa.
Spółka powierzająca pracę musi spełnić bardzo restrykcyjne warunki, aby uzyskać zezwolenia na pracę typu B np. dla swojego członka zarządu, albo prokurenta.
- W roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku spóła musi osiągnąć dochód nie niższy niż 12-krotność aktualnego w dniu złożenia wniosku przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz musi zatrudniać na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę, lub
- Wykaże posiadanie środków, lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy.
Uwaga: Wojewoda w uzasadnionych przypadkach, w drodze rozporządzeni może ograniczyć w zezwoleniu na pracę zakres wykonywanych przez cudzoziemca zadań wyłącznie do czynności zarządzających i reprezentacji podmiotu. Oznacza to, że cudzoziemiec powołany na członka zarządu nie może wykonywać na podstawie zezwolenia na pracę typu B, innych prac, jak np. czynności związanych ze sprzedażą, marketingiem. W takiej sytuacji, należy rozważyć konieczności powierzenia dodatkowej pracy cudzoziemcowi i uzyskania w tym celu zezwolenia na pracę typu A (obok zezwolenia na pracę typu B).
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2009 r., II SA/Wa 1677/08 „w przypadku zezwoleń na pracę cudzoziemców najistotniejsze jest to, by cudzoziemiec, który otrzymał stosowne zezwolenie (przyrzeczenie), wykonywał jedynie tę pracę, która została określona w zezwoleniu (przyrzeczeniu). W przeciwnym wypadku praca, której cudzoziemiec się podejmuje, wykonywana jest przez niego nielegalnie.”
NAJCZĘSTRZE PROBLEMY ZWIĄZANE Z UZYSKANIEM ZEZWOLENIA NA PRACĘ TYPU B
Na tle powyższych regulacji, praktyka pokazuje następujące problemy:
- Powołanie członka zarządu w spółce kapitałowej czy prokurenta jest skuteczne z chwilą podjęcia uchwały. Od tego momentu powołane osoby rozpoczynają pełnienie sowich obowiązków, a nie od momentu wpisu faktu powołania do rejestru przedsiębiorców KRS. Wpis do rejestru przedsiębiorców KRS ma jedynie charakter deklaratoryjny. Tymczasem urzędy wojewódzkie w przeważającej praktyce umarzają postępowania administracyjne jako bezprzedmiotowe w przypadku nieujawnienia członka zarządu, czy prokurenta w rejestrze. Traktują te osoby tak jakby w ogóle nie zostały powołane i nie wykonywały swoich obowiązków. W przypadku opieszałości w złożeniu wniosku o wpis do KRS nowo powołanego członka zarządu, czy prokurenta może się okazać, że pomimo faktycznego powołania i wykonywania pracy przez cudzoziemca przez wymagany czas nie uzyska on zezwolenia na pracę typu B. A należy pamiętać, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca bez wymaganego zezwolenia jest nielegalne i obarczone sankcjami karnymi (kara grzywny nawet do 30.000,00 zł) i administracyjnymi. W przeszłości – zanim wprowadzono elektroniczne postępowanie rejestrowe – zdarzały się również sytuacje oczekiwania na wpis do KRS po kilka miesięcy, co prowadziło do sytuacji, że pomimo wykonywania w sposób ciągły obowiązków członka zarządu, czy prokurenta na terenie RP, nie można było skutecznie zainicjować postępowania administracyjnego. W mojej ocenie przedstawiona praktyka urzędów wojewódzkich jest niepoprawna. W przypadku gdy powołany na członka zarządu, czy prokurenta cudzoziemiec nie został jeszcze ujawniony w KRS, urząd winien weryfikować uchwały powołujące do pełnienia określonych funkcji.
*Na marginesie warto tylko przypomnieć, że wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu.
- Powyższy problem jest również o tyle istotny, że urząd wojewódzki oczekuje od spółki złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na tyle wcześnie, aby z chwili upływu 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy wykonywania pracy cudzoziemiec już legitymował się ostatecznym zezwoleniem na pracę. W związku z tym należy przypomnieć, że średni czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na pracę na terytorium RP to 4-6 miesięcy.
- Warunki jakie musi spełnić spółka angażująca cudzoziemca do pełnienia w niej określonych funkcji są bardzo często zaporowe, w szczególności dla spółek nowo utworzonych, wchodzących dopiero na rynek. W praktyce, w przypadku nowo utworzonych spółek wykazanie posiadania środków, lub prowadzenia działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunku dochodowego i zagwarantowanie miejsc pracy, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy, polega na przedstawieniu salda z rachunku bankowego, na którym znajdują się środki finansowe stanowiące wartość 12-krotności aktualnego w dniu złożenia wniosku przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
KWESTIE, KTÓRE NALEŻY MIEĆ NA UWADZE PO UZYSKANIU ZEZWOLENIA NA PRACĘ TYPU B
Pozytywna decyzja Wojewody, nie oznacza końca formalności. Po otrzymaniu zezwolenia na pracę dla cudzoziemca należy mieć na uwadze obowiązek pracodawcy do informowania wojewody o przebiegu zatrudnienia, tj.:
- obowiązek pisemnego powiadomienia Wojewody, który wydał zezwolenie, o zmianie typu umowy w terminie nie dłuższym niż 7 dni;
- obowiązek pisemnego powiadomienia Wojewody o niepodjęciu pracy przez cudzoziemca w okresie 3 miesięcy od daty wystawienia zezwolenia;
- obowiązek pisemnego powiadomienia Wojewody o przerwaniu pracy przez obcokrajowca na okres dłuższy niż 3 miesiące.
Katarzyna Ludwichowska – Radczyni prawna
Zuzanna Hołdys – Aplikantka radcowska
